موسوعة الفقه : مصادر التشريع



مصادر التشريع

المصادر الأصلية
أولا : الكتاب:
فأما الكتاب وهو القرآن فإنه هو الأصل في التشريع الإسلامي فقد بينت فيه أسس الشريعة وأوضحت معالمها في العقائد تفصيلا وفي العبادات والحقوق إجمالا. وهو في الشريعة الإسلامية كالدستور في الشرائع الوضعية لدى الأمم، وهو القدوة للنبي صلى الله عليه وسلم فمن بعده ولذا كان هو المصدر التشريعي الأصلي غير أن الكتاب بصفته الدستورية إنما يتناول بيان الأحكام بالنص الإجمالي ولا يتصدى للجزئيات وتفصيل الكيفيات إلا قليلا، لأن هذا التفصيل يطول به ويخرجه عن أغراضه القرآنية من البلاغة وغيرها فقد ورد فيه الأمر مثلا بالصلاة والزكاة مجملا،ولم يفصل فيه كيفية الصلاة ولا مقاديرها، ولم يفصل فيه كيفية الصلاة ولا مقاديرها ،بل فصلتها السنة بقول الرسول صلى الله عليه وسلم وفعله . وكذلك أمر القرآن بالوفاء بالعقود ونص على حل البيع وحرمة الربا إجمالا ولكن لم يبين ما هي العقود والعهود الصحيحة المحللة التي يجب الوفاء بها وأما الباطلة أو الفاسدة التي ليست محلا للوفاء ، فتكفلت السنة أيضا ببيان أسس هذا التمييز على أن القرآن قد تناول تفصيل جزئيات الأحكام في بعض المواضع كما في المواريث وكيفية اللعان بين الزوجين وبعض الحدود العقابية والنساء والمحارم في النكاح ،ونحو ذلك من الأحكام التي لا تتغير على مر الأيام .
ولهذا الإجمال في نصوص القرآن ميزة هامة أخرى بالنسبة إلى أحكام المعاملات المدنية والنظم السياسية والاجتماعية فإنه يساعد على فهم تلك النصوص المجملة وتطبيقها بصورة مختلفة يحتملها النص فيكون اتساعها قابلا لمجاراة المصالح الزمنية وتنزيل حكمه على مقتضياتها بما لا يخرج عن أسس الشريعة ومقاصدها وعلى كل بهذا الإجمال في نصوص الكتاب كانت هذه النصوص محتاجة إلى بيان بالسنة النبوية ليمكن تطبيقها في الكيفيات والكميات ولتعرف حدودها في الشمول والاقتصار وتنزل عليها جزئيات الحوادث والأعمال .
لذلك جاء في القرآن إحالة عامة على السنة النبوية في هذه التفصيلات بقوله تعالى : (( وما آتاكم الرسول فخذوه وما نهاكم عنه فانتهوا )) ومن ثم كانت السنة مفتاح الكتاب . وقد اتفق المسلمون على أن القرآن مصدر من مصادر التشريع ، وأن أحكامه واجبة الاتباع ، وأنه المرجع الأول، ولا يلجأ أحد إلى غيره إلا إذا لم يجد ما يطلبه فيه ، وأن دلالته على الأحكام قد تكون قطعية إذا كان اللفظ الوارد فيه يدل على معنى واحد ولا يحتمل غيره وقد تكون ظنية إذا كان لفظه يحتمل الدلالة على أكثر من معنى

ثانيا : السنة:
أ/ يطلق لفظ السنة على ما جاء منقولا عن الرسول صلى الله عليه وسلم من قول أو فعل أو تقرير . وهي بهذا المعنى مرادفة للفظ ( الحديث ) وقد نطلق على معنى الواقع العملي في تطبيقات الشريعة في عصر النبوة أي الحالة التي جرى عليها التعامل الإسلامي في ذلك العصر الأول .
ب/ والسنة تلي الكتاب رتبة في مصدرية التشريع من حيث إن بها بيان مجمله وإيضاح مشكله وتقييد مطلقه وتدارك ما لم يذكر فيه . فالسنة مصدر تشريعي مستقل مـن جهة لأنها قد يرد فيها من الأحكام ما لم يرد في القرآن ، كميراث الجدة ، فقد ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم حكم بتوريث جدة المتوفى سدس المال
ولكن السنة من جهة أخرى يلحظ فيها معنى التبعية للقرآن لأنها علاوة على كونها بيانا وإيضاحا له ولا تخرج عن مبادئه وقواعده العامة حتى فيما تقرر من الأحكام التي لم يرد ذكرها في القرآن . فمرجع السنة في الحقيقة إلى نصوص القرآن وقواعده العامة والسنة بصورة عامة ضرورية لفهم الكتاب لا يمكن أن يستغني عنها في فهمه وتطبيقه،وإن كان فيها ما لا يتوقف عليه فهم الكتاب هذا التوقف .
ج/ و ا لسنة تنقل نقلأ بالرواية لا نقضاء عصر الرسالة ، وانقطاع مشافهة الرسول بوفاته صلى الله عليه وسلم، لا يقبل منها في تشريع الأحكام الفقهية إلا ما كان صحيح الثبوت بشرائط معينة شديدة . وقد تكلف علماء السنة بتمييز مراتب الأحاديث النبوية حيث قسموها إلى صحيح وحسن ( وهما يقبلان في تشريع الأحكام ) وضعيف أو موضوع (وهما غير مقبولين ) . ومن أشهر كتب السنة المعتمدة الصحيحان صحيح البخاري وصحيح مسلم والسنن الأربعة وهي لكل من أبى داود والنسائي والترمذى وابن ماجة .كما يحتل كل من موطأ مالك ومسند أحمد بن حنبل مكانة هامة عند الفقهاء والمحدثين .
هـ/ ولا خلاف في أن السنة مصدر للتشريع كما قدمنا ولكن رتبتها في ذلك تالية لرتبة الكتاب ، بمعنى أن الاحتجاج بالكتاب مقدم على الاحتجاج بالسنة فإن المجتهد يبحث عن الحكم في الكتاب أولا فإن وجده أخذ به وإن لم يجده تحول إلى السنة ليتعرف على الحكم فيها دل على هذا الترتيب ما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لمعاذ : ( كيف تقضي إذا عرض لك قضاء ؟ قال أقضي بكتاب الله ، قال : فإن لم تجد في كتاب الله ؟ قال : فبسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ) الحديث وما روى عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه كتب إلى القاضي شريح : ( أن اقض بما في كتاب الله فإن لم يكن في كتاب الله فبسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم ) ولا يعرف مخالف لهذا .

ثالثا : الإجماع:
أ / الإجماع هو اتفاق الفقهاء المجتهدين في عصر على حكم شرعي معين. ولا فرق بين أن يكون هؤلاء المتفقون من فقهاء صحابة الرسول عليه الصلاة والسلام بعد وفاته ،أو من الطبقات التي جاءت بعدهم .
ب/ والإجماع حجة قوية في إثبات الأحكام الفقهية ومصدر يلي السنة في المرتبة . ودليل اعتباره في هذه المكانة من مصدرية التشريع مجموعة آيات وأحاديث تدل على أن إجماع الكلمة من أهل العلم والرأي حجة .
ج/ الإجماع في ذاته إذا انعقد على حكم لا بد أن يكون مستنداً إلى دليل فيه ،وإن لم ينقل الدليل معه ، إذ لا يعقل أن تجتمع كلمة علماء الأمة الموثوق بهم تشهيا بلا دليل شرعي . ولذلك إذا أراد المتأخرون معرفته إنما يبحثون عن وجوده وصحة نقله لا عن دليله إذ لو وجب البحث عن دليله لكانت العبرة للدليل لا للإجماع بينما هو في ذاته حجة .


رابعا : القياس:
القياس هو إلحاق أمر بآخر في الحكم الشرعي لاتحاد بينهما في العلة. والقياس يأتى في المرتبة الرابعة بعد الكتاب والسنة والإجماع من حيث حجيته في إثبات الأحكام الفقهية ، ولكنه أعظم أثراً من الإجماع لكثرة ما يرجع إليه من أحكام الفقه ، لأن مسائل الإجماع محصورة ولم يتأت فيها زيادة لانصراف علماء المسلمين في مختلف الأقطار عن مبدأ المشورة العلمية العامة ولتعذر تحققه بمعناه الكامل فيما بعد العصر الأول كما أوضحناه . أما القياس فلا يشترط فيه اتفاق كلمة العلماء بل كل مجتهد يقيس بنظره الخاص في كل حادثة لا نص عليها في الكتاب أو السنة ولا إجماع عليها .
ولا يخفى أن نصوص الكتاب والسنة محدودة متناهية ، والحوادث الواقعة والمتوقعة غير متناهية فلا سبيل إلى إعطاء الحوادث والمعاملات الجديدة منازلها وأحكامها في فقه الشريعة إلا عن طريق الاجتهاد بالرأي الذي رأسه القياس . فالقياس أغزر المصادر الفقهية في إثبات الأحكام الفرعية للحوادث وقد كان من أسلوب النصوص المعهودة في الكتاب والسنة أن تنص غالبا على علل الأحكام الواردة فيها ، والغايات الشرعية العامة المقصودة منها ليمكن تطبيق أمثالها وأشباهها عليها في كل زمن.
ونصوص الكتاب معظمها كلي عام وإجمالي كما رأينا فانفتح بذلك طريق قياس غير المنصوص على ما هو منصوص ، وإعطاؤه حكمه عند اتحاد العلة أو السبب فيهما .
ووقائع القياس في فقه الشريعة الإسلامية لا يمكن حصرها فإن منها يتكون الجانب الأعظم من الفقه ولا يزال القياس يعمل باستمرار في كل حادثة جديدة في نوعها لا نص عليها . ومن أمثلة ذلك أنه ورد في الشريعة نصوص كثيرة في أحكام البيع أكثر مما ورد بشأن الإجارة فقاس الفقهاء كثيرا من أحكام الإجارة على أحكام البيع لأنها في معناه إذ هي في الحقيقة بيع المنافع . وكذلك ورد في الشريعة الإسلامية نصوص وأحكام بشأن وصي اليتيم عينت وضعه الحقوقي ومسئوليته وصلاحيته ، فقاس الفقهاء على أحكام الوصي وأحكام متولي الوقوف للشبه المستحكم بين الوظيفتين كما قاسوا كثيرا من أحكام الوقف نفسه على أحكام الوصية .

المصادر التبعية
هناك مستندات أخرى شرعية لإثبات الأحكام الفقهية غير المصادر الأربعة الأساسية المتقدمة وقد دلت نصوص الكتاب والسنة على اعتبارها مستندا صحيحا لإثبات الأحكام . غير أن تلك المصادر إن هي في الحقيقة تبعية متفرعة عن تلك المصادر الأربعة الأساسية فلذا لم يعدها معظم العلماء زائدة عليها بل اعتبرت راجعة إليها . وأهم تلك المصادر الفرعية التبعية مصدران :

أولا : الاستصلاح:
الاستصلاح هو بناء الأحكام الفقهية على مقتضى المصالح المرسلة وهي كل مصلحة لم يرد في الشرع نص على اعتبارها ولم يرد فيه نص على إلغائها .
فهي إنما تدخل في عموم المصالح التي تتجلى في اجتلاب المنافع واجتناب المضار تلك المصالح التي جاءت الشريعة الإسلامية لتحقيقها بوجه عام ، ودلت نصوصها وأصولها على لزوم مراعاتها والنظر إليها في تنظيم سائر نواحي الحياة ولم يحدد الشارع لها أفرادا ولا أنواعا،ولذا سميت ( مرسله ) أي مطلقة غير محدودة فإذا كانت المصلحة قد جاء بها نص خاص بعينها ككتابة القرآن صيانة له من الضياع ، وكتعليم القراءة والكتابة ، فعندئذ تكون من المصالح المنصوص عليها لا من المصالح المرسلة ويعتبر حكمها ثابتاً بالنص لا بقاعدة الاستصلاح .وإذا قام الدليل على إلغاء مصلحة معينة كالاستسلام للعدو مثلا ، فقد يظهر أن فيه مصلحة حفظ النفس من القتل ، ولكن هذه المصلحة لم يعتبرها الشارع ، بل ألغاها لمصلحة ارجح منها وهي حفظ كرامة الأمة وعزتها ، وبالتالي فهي تعتبر مصلحة ملغاة لا مصلحة مرسلة. وعموما يمكن أن نقول إن العوامل التي تدعو الفقيه إلى الاستصلاح هي :

1/ جلب المصالح : وهي الأمور التي يحتاج إليها المجتمع لإقامة حياة الناس على أقوم أساس

2/ درء المفاسد : وهي الأمور التي تضر بالناس أفرادا أو جماعات سواء كان ضررها ماديا أو خلقيا .

3) سد الذرائع : أي منع الطرق التي تؤدي إلى إهمال أوامر الشريعة أو الاحتيال عليها أو تؤدى إلى الوقوع في محاذير شرعية ولو عن غير قصد.

4) تغير الزمان : أي اختلاف أحوال الناس وأوضاع العامة عما كانت عليه . فكل واحد من هذا العوامل الأربعة يدعو إلى سلوك طريق الاستصلاح باستحداث الأحكام المناسبة المحققة لغايات الشرع ومقاصده في إقامة الحياة الاجتماعية على أصلح منهاج .ومن أمثلة العمل بالاستصلاح ما أحدثه عمر بن الخطاب- الخليفة الثاني رضي الله عنه – من إنشاء الديوان لضبط عطاء الجند وأرزاقهم ومدة خدمتهم ، ثم عمت الدواوين في مصالح أخرى . ومن هذا القبيل أيضا في عصرنا الحاضر تنظيم السير في الطرق الداخلية والخارجية بأنظمة خاصة بعد حدوث السيارات ، منعا للدهس والاصطدام وصيانة لأرواح الناس .

ويمكننا أن نستزيد فى المصلحة المرسلة ونقول :

المصالح المرسلة :
1- تعريف المصلحة:
لغة: هي الخير .اصطلاحا: هي المحافظة على مقصود الشرع .
2- أنواع المصالح : تنقسم المصالح باعتبار الشارع لها إلى ثلاثة أقسام:
1- مصالح معتبرة :وهى التي قام الدليل الشرعي على اعتبارها ..
ومن أمثلتها جميع المصالح التي حققتها الأحكام المشروعة ....
2- مصالح ملغاة : هي التي نص الشارع على عدم اعتبارها أو تعارضت مع نصوصه واتجاهاته...
3- مصلحة مرسلة :وهى المصالح المطلقة التي لم يقم دليل من الشارع على اعتبارها ولا على إلغائها ..
3- أمثلة عن المصالح المرسلة:
- جمع الخلفاء الراشدون القرآن الكريم عملاً بالمصلحة المرسلة.. قال عمر لأبي بكر رضي الله عنهما:" إنه والله خير ومصلحة للإسلام"
- اتفاق الصحابة على استنساخ عدة نسخ من القرآن الكريم..
- سن عثمان الأذان الأول للجمعة..عندما كثر الناس وتوسعت المدينة .
- وضع قواعد خاصة للمرور في الطرقات..
- الإلزام بتوثيق عقد الزواج بوثيقة رسمية..
- منع اصطياد أو ذبح أنثى الحيوانات الصغيرة محافظة على الثروة الحيوانية.
4- حجية المصالح المرسلة:
لا خلاف بين العلماء على أنه لا اجتهاد في المسائل الثابتة بالنص –أمور توقيفية- أو الإجماع
أما في حجية المصالح المرسلة فاختلفوا في ذلك إلى مذهبين :
الرأي الأول: يقول بحجية المصالح المرسلة ويعتد بها في تشريع الأحكام وأدلتهم:
*-التشريع الإسلامي قائم على تحيق مصالح الناس لجلب الخير ودفع الشر
*- مصالح الناس متجددة والوقائع والبيانات متغيرة فما يصلح من الأحكام في زمن لا يصلح للآخر..
*-إجماع الصحابة على العمل بالمصالح المرسلة ...
الرأي الثاني: يرى عدم حجية المصالح المرسلة ويرى انه لا يصح بناء الأحكام عليها وأدلتهم :
*- إن الشريعة الإسلامية قد راعت كل مصالح الناس
*-المصالح المرسلة مترددة بين ما اعتبره الشارع وما ألغاه..
*- إن العمل بالمصالح المرسلة يفتح الباب لغير المتخصص الذي يقلب الأمور ويجعل 5-5-5- المصلحة مفسدة والعكس:
*- العمل بالمصلحة المرسلة يؤدى إلى اختلاف الأحكام من زمن لآخر..
6- شروط العمل بالمصالح المرسلة :
1/ تكون المصلحة ملائمة لمقاصد الشارع لا تنافي أصلا ولا تعارض نصا بل متفقة مع مقاصد الإسلام..
2/أن تكون المصلحة حقيقة وليست وهمًا أي تجلب نفعا أو تدفع ضررا..
3/أن تكون المصلحة عامة كلية لأن الشريعة جاءت للناس كافة وبناء عليه لا يصح الأخذ بحكم به رعاية مصلحة شخصية.
4/ألا تكون المصلحة المرسلة مصلحة ملغاة
الفرق بين المصلحة المرسلة و يشابها :
7- أوجه الاتفاق فيما بينهم أوجه الاختلاف فيما بينهما:
- العمل بكل منهما يكون في الوقائع التي سكت الشارع عن بيانها .
- التعليل في كل منهما مبنى على رعاية المصلحة .
*- إن المصلحة التي تبنى عليها القياس مصلحة قام الدليل على اعتبارها أما المصلحة التي بني الحكم عليها على المصلحة المرسلة سكت الشارع عن اعتبارها

ثانياً: العـرف :
العرف هو : الشيء المعروف المألوف المستحسن الذي تتلقاه العقول السليمة بالقبول ومنه قوله تعالى : (( خذ العفو وأمر بالعرف وأعرض عن الجاهلين )) ويفهم من هذا التعريف أنه لا يتحقق وجود العرف في أمر من الأمور إلا إذا كان مطرداً بين الناس في المكان الجاري فيه أو غالبا بحيث يكون معظم أهل هذا المكان يرعونه ويجرون على وفقه كتعارف الناس اليوم مثلا في بلاد الشام على أن المهر الذي يسمى للمرأة في عقد النكاح يكون ثلثاه معجلا وثلثه مؤجلا إلى ما بعد الوفاة أو الطلاق، فيجب أن يتحقق في تكوين العرف اعتقاد مشترك بين الجمهور وهذا لا يكون إلا في حالة الاطراد أو الغلبة على الأقل وإلا كان تصرفا فرديا لا عرفا .
وإذا كان العرف والعادات إلى اليوم تعد في نظر الحقوقيين مصدرا من أهم المصادر للقوانين الوضعية ذاتها ، فيستمد منه واضعوها كثيرا من الأحكام المتعارفة ، ويبرزونها في صورة نصوص قانونية يزال بها الغموض والإبهام الذي لا يجليه العرف في بعض الحالات، فإن الشريعة الإسلامية كذلك جاءت فأقرت كثيراً من التصرفات والحقوق المتعارفة بين العرب قبل الإسلام وهذبت كثيرا ونهت عن كثير من تلك التصرفات ، كما أتت بأحكام جديدة استوعبت بها تنظيم الحقوق والالتزامات بين الناس في حياتهم الاجتماعية على أساس وفاء الحاجة والمصلحة والتوجيه إلى أفضل الحلول والنظم لأن الشرائع الإلهية إنما تبغي بأحكامها المدنية تنظيم مصالح البشر وحقوقهم فتقر من عرف الناس ما تراه محققاً لغايتها وملائما لأسسها وأساليبها.
ومعظم العلماء يستدلون على مكانة العرف الفقهية في بناء الأحكام الشرعية بأثر قد روى عن عبد الله بن مسعود وهو من كبار فقهاء صحابة الرسول صلى الله عليه وسلم أنه قال : (ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ) والاجتهادات الفقهية في الإسلام متفقة على اعتبار العرف وإن كان بينها شيء من التفاوت في حدوده ومداه . وقد أقام الفقهاء – وخاصة منهم رجال المذهب الحنفي-كبير وزن للعرف في ثبوت الحقوق وانتهائها بين الناس في نواحي شتى من المعاملات وضروب التصرفات .
واعتبروا العرف والعادة أصلا هاماً ومصدراً عظيما واسعا نثبت الأحكام الحقوقية بين الناس على مقتضاه في كل ما لا يصادم نصا تشريعيا خاصا يمنعه فالعرف دليل شرعي كاف في ثبوت الأحكام- الإلزامية والالتزامات التفصيلية بين الناس حيث لا دليل سواه بل إنه يترك به القياس إذا عارضه لأن القياس المخالف في نتيجته للعرف الجاري يؤدى إلى حرج فيكون ترك الحكم القياسي والعمل بمقتضى العرف هو من قبيل الاستحسان المقدم على القياس . أما إذا عارض العرف نصا تشريعيا آمرا بخلاف الأمر المتعارف عليه كتعارف الناس في بعض الأوقات على تناول بعض المحرمات كالخمور وأكل الربا فعرفهم مردود عليهم لأن اعتباره إهمال لنصوص قاطعة ، واتباع للهوى وإبطال للشرائع .

يقول الشيخ عبد الرحمن تاج شيخ الازهر الاسبق
العرف : هو ما اعتاده الناس والفوه من قول او فعل تكرر مرة بعد اخرى ، حتى تمكن اثره من نفوسهم ، واطمأنت اليه طباعهم ، وصارت تتلقاه عقولهم بالقبول .
وليس المراد به كل ما عرفه الناس والفوه ، بل ما عرفه أهل العقول الرشيدة والطباع السليمة ، فإن ما يعتاده فريق من الناس مما هو ضرر أو فساد أو عبث لا خير فيه ولا مصلحة فليس من العرف الذى نقصده بالقول هنا . فإذا أعتاد قوم الكذب ، أو شرب الخمر ، أو لعب الميسر ، أو التعامل بالربا ، أو اللعب بالحمام ، ومرنوا على ذلك وألفته طباعهم فإنه لا يدخل فى العرف الذى نريد ان نحكمه ونجعله من موازين الأحكام وقواعد استنباط الفروع .
وكذلك ليس المراد من العرف هنا ما اعتاده الناس مما نظرت إليه الشريعة بالفعل ، ووضعت له حكما من الأحكام ، فإن هذا يجرى دائما على ما قررت الشريعة فيه من أمر أو نهى ، ولا يختلف بإختلاف الظروف والاعتبارات ، ما دام يعلم من تشريعه ان الشأن فيه الدوام والاستمرار . وذلك مثل ستر العورة ، وإزالة الخبث والنجاسة ، والتجمل بالملابس الحسنة النظيفة عند العبادة والمناجاة ، فإن الشريعة قد قررت فى ذلك أحكاما أقرت بها ما اعتاده الناس وعرفوه ، وقد لحظت فى هذه الأحكام أسرار تقتضى دوامها وثباتها ، فلا يختلف حالها بإختلاف العصور والأحوال .
فكشف العورة قبيح فى العادات ، وقد قررت الشريعة قبحه ، فلا يتأتى ان ينقلب هذا القبح حسنا لاعتبار من الاعتبارات ، حتى لو تجدد لبعض الناس عرف على خلافه - كما هو الحال فى مدن العراة التى استحدثت الان فى بعض أقطار أوروبا - فإنه لا يعبأ به ، لأنه عرف جاء يستحسن ما استقبحه العرف العام ، وأكدت قبحه جميع الأديان .
ومثل هذا يقال فى كل ما قررت الشريعة قبحه أو حسنه من العادات على ذلك الوجه ، لا ينقلب القبيح حسنا ، ولا الحسن قبيحاً . فهذا النوع تعتبر أحكامه من الفقه الثابت ، وليست من السياسة التى شأنها الاختلاف والتبدل على حسب الأحوال والمقتضيات . وإذاً لا يكون هذا من العرف الذى يعنينا هنا ، فإننا نريد عرفا ليس للشريعة فيه أمر ولا نهى على وجه التفصيل ، وعرفا للشريعة فيه حكم علم من سر تشريعه أنه ليس من القانون الثابت الذى لا يختلف باختلاف الأزمان والأحوال

وهناك مصادر أخرى متعرفة من المصادر الأساسية وهى

1 - الاستحسان
وهو ترجيح قياس خفى على قياس جلى بناء على دليل واستثناء مسألة جزئية من أصل كلى أو قاعدة عامة بناء على دليل خاص يقتضى ذلك
والاستحسان هو حجة عند الحنفية والمالكية والحنابلة والاباضية وأنكر حجته الشافعية والظاهرية والمعتزلة والشيعة

2 - الاستصحاب أو البراءة الأصلية

 الاستصحاب في اللغة، من الصحبة وهي الملازمة، واستصحاب الحال هو التمسك بما كان ثابتا.

وهو في اصطلاح الأصوليين: (الحكم ببقاء أمر كان في الزمان الأول ولم يظن عدمه)، وهو يعني أن الحكم الذي جاء الدليل بإثباته يبقى مستمرا حتى يظن ورود ما ينافيه.

  مثال ذلك: لو توضأ إنسان ثم شك بعد ذلك في أنه هل انتقض وضوؤه أم لا،  فإنه على وضوئه، بدليل استصحاب الحال، لأن الحكم الأول أنه متوضئ،  ولم يثبت ما يصلح ناقضا لهذا الوضوء بطريق الظن أو غلبة الظن، فيبقى الحكم السابق وهو قيام الطهارة ساري المفعول، لأن الوضوء الأول كان يقينا، فلا يقطع بالشك، أما الظن أو غلبة الظن فإنه يقطع به حكم اليقين في الأمور العملية، ومنها هذا، ولو حدث العكس، وهو أنه نقض وضوءه ثم شك في أنه هل توضأ ثانية أم لا،  فإن الحكم أن طهارته منتقضة، بدليل استصحاب الحال المقصود بهذا الأصل هو أن الإنسان غير مكلف بشيء حتى يصل إليه دليل التكليف، وإذا وصله دليل التكليف أصبح كذلك مكلفاً به حتى يأتي ناقل عنه أو ناسخ له، ولذلك يسمى هذا الأصل أيضاً بالاستصحاب، وإليك بيان هذا الإجمال.

1- الأصل عدم التكليف حتى يثبت:

        الأصل أن الإنسان بريء من التكليف، غير محاسب على فعله حتى يبلغه دليل التكليف، وقد شرحنا هـذا في باب (المكلف) والمقصود هنا بيان أن الإنسان لا يعتبر مذنباً قبل وصول الأمر الشرعي إليه، ومعرفته به ويسمى هذا بالبراءة الأصلية أو استصحاب العدم الأصلي.. أي ملازمة عـدم التكليف حتى يرد الأمر بذلك، ويدل على هذا الأصل قوله تعالى: {فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون} (البقرة:275)

        وقد جاء هذا في شأن الربا حيث أخبرهم سبحانه أن ما أكلوه من الربا قبل ورود النص لا مؤاخذة به إلا بعد ورود النص، ومثل هذه الآية أيضاً قوله تعالى: {وما كان الله ليضل قوماً بعد إذ هداهم حتى يبين لهم ما يتقون إن الله بكل شيء عليم} (التوبة:115)

2- مصاحبة الدليل حتى يأتي ناقل عنه:

        والجانب الثاني من هـذا الأصل هو مصاحبة الدليل الشرعي حتى يرد ناقل عنه فمن عمل بآية أو حديث منسوخ وهو لا يعلم أن الآية قد نسخت أو أن الحديث منسوخ أو معارض بما هـو أصح منه فهو معذور في ذلك حتى يصل إليه العلم بالآية الناسخة أو الحديث الراجح كمن كان يوجب الغسل من الإنزال فقط حتى وصله إيجابه بالتقاء الختانين.

        والخلاصة: أن المسلم يجوز أن يستدل على عمله الذي يعمله بأنه لا يعرف دليلاً شرعياً بخلافه، وأنه يعمل على البراءة الأصلية، أو استصحاب دليل ما حتى يثبت لديه ما يتعارض مع هذا الدليل ويرجح عليه.

حجيته ومذاهب الفقهاء فيه

اختلف الفقهاء في الاحتجاج بالاستصحاب واعتباره مصدرا من مصادر التشريع الإسلامي على مذاهب عديدة، وهي:

أ‌-    مذهب جمهور الحنفية: فقد ذهبوا إلى أن الاستصحاب لا يصلح دليلا لإثبات الأحكام، ولكنه دليل صالح لنفيها أو دفعها فقط.

ب‌-    مذهب جمهور الشافعية، والحنبلية، وبعض الحنفية: وهؤلاء اعتبروا الاستصحاب حجة في الدفع وفي الإثبات مطلقا، ما دام لم يعارضه دليل آخر.

ج- مذهب بعض الشافعية والحنفية: وهو أن الاستصحاب ليس بحجة في الإثبات ولا في الدفع مطلقا.

د- مذهب بعض الحنفية: وهو أن الاستصحاب حجة في الإثبات لا في الدفع، والمراد بالإثبات هنا إثبات الحكم من الناحية الإيجابية، أي إثبات وجوده،  والمراد بالدفع هو إثبات نفي الحكم وانعدامه أو زواله.

ويتضح ذلك من المثال الآتي: رجل باع لآخر داره، فطالب الشفيع بها، وادعى أنه ملكها بحق الشفعة، فأنكر البائع أن الدار ملك الشفيع بحق الشفعة.

فعند الشافعية: الدار للشفيع من غير بينة على ملكه إياها، لأن الملك يثبت بالبيع، والبائع لا ينكره، واستصحاب الحال يدل له في استمرار ملكيته لها ما دام لم يثبت ما ينزع هذه الملكية عنه بعد ثبوتها، فتعتبر ثابتة له بدليل استصحاب الحال، فلا يكلف بإثباتها بالبينة ثانية، وعند الحنفية عليه البينة، لأن دليل استصحاب الحال هذا غير معتبر في الإثبات عندهم، فاحتجاج الشفيع إلى البينة في إثبات حقه.

3 - سد الذرائع

سد الذرائع أصل من أصول السادة المالكية، فلقد أكثروا من العمل بهذا الأصل، حتى نُسب إلى المذهب المالكي أنه المذهب الوحيد الذي قال بالذرائع، والأمر خلاف ذلك كما زعم القرافي: "فَلَيْسَ سَدُّ الذَّرَائِعِ خَاصًّا بِمَالِكٍ - رَحِمَهُ اللَّهُ - بَلْ قَالَ بِهَا هُوَ وأَكْثَرُ مِنْ غَيْرِهِ، وَأَصْلُ سَدِّهَا مُجْمَعٌ عَلَيْه"

وقاعدة سد الذرائع تقوم على المقاصد والمصالح، فهي تقوم على أساس أن الشارع ما شرع أحكامه إلا لتحقيق مقاصدها من جلب المصالح ودرء المفاسد، فإذا أصبحت أحكامه تستعمل ذريعة لغير ما شرعت له، ويتوسل بها إلى خلاف مقاصدها الحقيقية، فإن الشرع لا يُقرُّ إفساد أحكامه وتعطيل مقاصده. 

وقبل الحديث عن الذريعة، يحسُن بنا الإشارةُ إلى معناها لغةً واصطلاحًا:

الذريعة لغةً واصطلاحًا:

بالرجوع إلى المعاجم اللغوية نجد أن الذريعةَ في اللغة تفيد "الوَسيلَة والسَّبَب إلى شيءٍ، يُقال: فلانٌ ذَريعَتي إليكَ؛ أَي: سبَبي ووُصْلَتي الذي أَتَسَبَّبُ به إليكَ"

والمراد بها اصطلاحًا: "حَسْمُ مَادَّةِ وَسَائِلِ الْفَسَادِ دَفْعًا لَهَا، فَمَتَى كَانَ الْفِعْلُ السَّالِمُ عَنْ الْمَفْسَدَةِ وَسِيلَةً لِلْمَفْسَدَةِ منعنا من ذلك الفعل" ، ونقل ابنُ حزم عن أبي محمد علي بن أحمد - رحمه الله - قوله: "ذهب قوم إلى تحريم أشياء من طريق الاحتياط، وخوف أن يتذرع منها إلى الحرام البحت"

فعماد التعريف في الذريعة أنها هي كل مسألة ظاهرها الإباحة ويتوصل بها إلى فعل محظور، وبيان ذلك أن الوسيلة إذا أفضت إلى مفسدة كانت فاسدة، فوجب قطع الذريعة لما ينجم عنها من مفاسد، والوسائل إذا كانت مؤدية إلى مصلحة كانت صالحة، فتكون الذريعة عندئذ غير ممنوعة.

قال القرافي: "الوسيلة إلى أفضل المقاصد أفضل الوسائل، وإلى أقبح المقاصد أقبح الوسائل، وإلى ما هو متوسط متوسطة"

فحسب الإمام القرافي أن الأمور ليست بحسب مآل نية الفاعل، وإنما بحسب نتائجها وغاياتها، و هذا ما أقرَّه أبو زهرة فقال: "إن أصل سدِّ الذرائع لا يعتبر النية فيه على أنها الأمر الجوهري في الإذن أو المنع، وإنما النظر به إلى النتائج والثمرات" ، فلما كان المقصد الأساس للشريعة الإسلامية هو إقامة المصالح ودفع المفاسد، فكل ما يؤدي إلى ذلك من ذرائع وأسباب يكون له حكم ذلك المقصد الأصلي. 

ومن تأمل مصادر الشريعة ومواردها، علِم أن الشارع الحكيم سدَّ الذرائع المفضية إلى المحارم بأن حرمها ونهى عنها، وهذا سنلحظه من خلال القسم الأول من أقسام الذرائع.

أقسام الذرائع:

وقد قسم علماء أصول الفقه الذرائع خمسة أقسام:

القسم الأول: ما أدى إلى مفسدة مقطوع بها، وهذا القسم أجمعت الأمة على سدِّه ومنعه وحسمه، وقد عبَّر ابنُ القيم عن هذا القسم بقوله: "لا يجوز الإتيانُ بفعل يكون وسيلة إلى حرام وإن كان جائزًا"

ومن أمثلة هذا القسم - على سبيل المثال - ما يلي:

1- قوله تعالى: {وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ} [الأنعام: 108]، فحرَّم الله - تعالى - سبَّ آلهة المشركين - مع كون السب حميةً لله وإهانةً لآلهتهم -لكونه ذريعةً إلى سبِّ الله - عز وجل - فكانت مصلحة ترك مسبته - تعالى - أولى من مصلحة سبِّ آلهتهم، وجاء التصريح على المنع لئلا يكون سببًا في فعل الحرام. 

2- ويقول تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَقُولُوا رَاعِنَا وَقُولُوا انْظُرْنَا وَاسْمَعُوا وَلِلْكَافِرِينَ عَذَابٌ أَلِيمٌ} [البقرة: 104]، "وذلك أن المسلمين كانوا يقولون: راعنا يا رسول الله، من المراعاة؛ أي: أَرْعِنا سمعَك، وفرغ سمعك لكلامنا، وكانت هذه اللفظة شيئًا قبيحًا بلغة اليهود، وقيل: كان معناها عندهم: اسمع لا سمعت، و قيل: هي من الرعونة"

 "فنهى تعالى المسلمين عن قولها؛ سدًّا لذريعة المشابهة، ولئلا يكون ذلك ذريعةً إلى أن يقولها اليهود للنبي تشبُّهًا بالمسلمين، يقصدون بها غيرَ ما يقصده المسلمون، ولئلا يخاطب بلفظ يحتمل معنًى فاسدًا"

3- وحرم الشارع الطِّيبَ على الْمُحْرِمِ؛ لكونه من أسباب دواعي الوطء، فتحريمه من باب سدِّ الذرائع.

4- وأمر - عليه السلام - أن يفرَّق بين الأولاد في المضاجع، فلا ينام الذكر مع الأنثى في فراش واحد؛ لأن ذلك قد يكون بابًا من تلبيس إبليس عليهما، فيتحد الفراش وهما لا يشعران؛ قال - عليه السلام -: "مُرُوا أَوْلَادَكُمْ بِالصَّلَاةِ وَهُمْ أَبْنَاءُ سَبْعِ سِنِينَ، وَاضْرِبُوهُمْ عَلَيْهَا وَهُمْ أَبْنَاءُ عَشْرٍ، وَفَرِّقُوا بَيْنَهُمْ فِي الْمَضَاجِعِ"

 5- ونهى المرأة عن السفر بغير محرم؛ قطعًا لذريعة الطمع فيها والفجور بها.

القسم الثاني: ملغًى إجماعًا، لأن مفسدته نادرةُ الوقوع؛ لذلك أجمعت الأمة على عدم منعه، وأنه ذريعة لا تُسد ووسيلة لا تُحسم، كالمنع من زراعة العنب خشيةَ الخمر، فإنه لم يقل به أحد، ومنه كذلك المنع من المجاورة في البيوت خشية الزنا. 

القسم الثالث: مختلف فيه بين السدِّ والترك، وذلك كبيوع الآجال، ومثاله "كمن باع سلعة بعشرة دراهم إلى شهر، ثم اشتراها بخمسة قبل الشهر، فالإمام مالك يقول: إنه أخرج من يده خمسةً الآن، وأخذ عشرةً آخر الشهر، فهذه وسيلة لسلف خمسة بعشرة إلى أجلٍ توسلاً بإظهار صورة البيع لذلك، والشافعي يقول: ينظر إلى صورة البيع ويحمل الأمر على ظاهره، فيُجوِّز ذلك، وهذه البيوع يقال: إنها تصل إلى ألف مسألة، اختص بها مالك وخالفه فيها الشافعي. وكذلك اختلف في تضمين الصناع؛ لأنهم يؤثرون في السلع بصنعتهم، فتتغير السلع فلا يعرفها ربُّها إذا بيعت، فيضمنون سدًّا لذريعة الأخذ، أم لا يضمنون لأنهم أُجَرَاء، وأصل الإجارة على الأمانة قولان.

وكذلك تضمين حملة الطعام لئلا تمتدَّ أيديهم إليه، وهو كثير في المسائل، فنحن قلنا بسدِّ هذه الذرائع، ولم يقل بها الشافعي"

القسم الرابع: الذرائع والوسائل المشروعة المفضية إلى البدعة، وإليه أشار الإمام الشاطبي في "الاعتصام" بقوله:

" قد يكون أصل العمل مشروعًا، لكنه يصير جاريًا مجرى البدعة من باب الذرائع" ، فضرب أمثلة لذلك منها:

1- أن يكون للمكلَّف طريقان في سلوكه للآخرة، أحدُهما أسهل والآخر صعب، فيأخذ بالطريق الأصعب ويترك الأسهل بناء على التشديد على النفس، كالذي يجد للطهارة ماءين، ساخنًا وباردًا، فيتحرَّى الباردَ الشاقَّ استعماله، بدليل إسباغ الوضوء على المكاره، فهذا لم يعطِ النفسَ حقَّها، وخالف دليلَ رفع الحرج؛ {وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا} [النساء: 29].

2- ومن ذلك الاقتصارُ على البشع في المأكل، والخشن في الملبس من غير ضرورة.

3- ومنه أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أمر بقطع الشجرة التي بويع تحتها النبي - صلى الله عليه وسلم - لأن الناس كانوا يذهبون إليها، فيصلون تحتها، فخاف عليهم الفتنة.

"فهذه الأمور جائزة أو مندوب إليها، ولكن العلماء كرهوا فعلَها؛ خوفًا من البدعة، لأن اتخاذها سنة، إنما هو بأن يواظب الناس عليها مظهرين لها، وهذا شأن السنة، وإذا جرت مَجرى السنن، صارت من البدع بلا شك"

القسم الخامس: تجويز الحيل  يناقض سدَّ الذرائع، فقد كتَب ابن القيم فصلاً هامًّا، بيَّن فيه الأهمية القصوى لمبدأ سدِّ الذرائع، وانتهى فيه إلى أن سدَّ الذرائع هو أحد أرباع الدين، ثم بنى عليه بحثًا في تحريم الحيلة، معتبرًا إياها رافعةً للتحريم ومسقطة للوجوب "

ومن أمثلة الحيل المفضية إلى فتح الذرائع المحرمة:

1- إبطال حيلة إسقاط الزكاة، وذلك ببيع ما في اليد من النصاب قبلَ حلول الحول، ثم استرداده بعد ذلك، وهذه حيلة محرمة باطلة.

2- ومن الحيل الباطلة لإسقاط حدِّ السرقة: أن يحفر الحرُّ السقف، ثم يدخل عبده، فيخرج المتاع من السقف.

فهذه الحيل وأمثالها لا يحلُّ لمسلم أن يفتي بها في دين الله، "ومن أفتى بها فقد قلب الإسلامَ ظهرًا لبطن، ونقض عُرى الإسلام عروةً عروةً، قَالَ أَحْمَدُ بْنُ زُهَيْرِ بْنِ مَرْوَانَ: كَانَتْ امْرَأَةٌ هَاهُنَا بِمَرْوَ، أَرَادَتْ أَنْ تَخْتَلِعَ مِنْ زَوْجِهَا، فَأَبَى زَوْجُهَا عَلَيْهَا، فَقِيلَ لَهَا: لَوْ ارْتَدَدْتِ عَنْ الإِسْلَامِ لَبِنْتِ مِنْهُ، فَفَعَلْت، فَذَكَرْت ذَلِكَ لِعَبْدِاللَّهِ بْنِ الْمُبَارَكِ، فَقَالَ: مَنْ وَضَعَ هَذَا الْكِتَابَ فَهُوَ كَافِرٌ، وَمَنْ سَمِعَ بِهِ وَرَضِيَ بِهِ فَهُوَ كَافِرٌ، وَمَنْ حَمَلَهُ مِنْ كُورَةٍ إلَى كُورَةٍ فَهُوَ كَافِرٌ، وَمَنْ كَانَ عِنْدَهُ فَرَضِيَ بِهِ فَهُوَ كَافِرٌ، وَقَالَ إِسْحَاقُ بْنُ رَاهْوَيْهِ، عَنْ شَقِيقِ بْنِ عَبْدِالْمَلِكِ: إنَّ ابْنَ الْمُبَارَكِ قَالَ فِي قِصَّةِ بِنْتِ أَبِي رَوْحٍ، حَيْثُ أُمِرَتْ بِالِارْتِدَادِ، وَذَلِكَ فِي أَيَّامِ أَبِي غَسَّانَ، فَذَكَرَ شَيْئًا، ثُمَّ قَالَ ابْنُ الْمُبَارَكِ وَهُوَ مُغْضَبٌ: أَحْدَثُوا فِي الإسلامِ، وَمَنْ كَانَ أَمَرَ بِهَذَا فَهُوَ كَافِرٌ، وَمَنْ كَانَ هَذَا الْكِتَابُ عِنْدَهُ، أَوْ فِي بَيْتِهِ لِيَأْمُرَ بِهِ، أَوْ هَوِيَهُ وَلَمْ يَأْمُرْ بِهِ فَهُوَ كَافِرٌ، ثُمَّ قَالَ ابْنُ الْمُبَارَكِ: مَا أُرى الشَّيْطَانَ كَانَ يُحْسِنُ مِثْلَ هَذَا، حَتَّى جَاءَ هَؤُلاءِ فَأَفَادَهَا مِنْهُمْ فَأَشَاعَهَا حِينَئِذٍ، أَوْ كَانَ يُحْسِنُهَا وَلَمْ يَجِدْ مَنْ يُمْضِيهَا فِيهِمْ حَتَّى جَاءَ هَؤُلاءِ.

وَقَالَ أَبُو حَاتِمٍ الرَّازِيّ: قَالَ شَرِيكٌ – يَعْنِي: ابْنَ عَبْدِاللَّهِ قَاضِي الْكُوفَةِ - وَذُكِرَ لَهُ كِتَابُ الْحِيَلِ، فَقَالَ: مَنْ يُخَادِعِ اللَّهَ يَخْدَعْهُ"

4 - شرع من قبلنا

شرع من قبلنا هذا المصدر يعد من المصادر الثانوية في التشريع الإسلامي وهو يحقق امتداد للأديان التي سبقت الإسلام مثل اليهودية والنصرانية وهو يربطنا بهذه الأديان علاقة تعظيم للشرائع السابقة التي بين الله بعضها في كتابه الكريم بل كان النبي صلى الله عليه وسلم يعمل ببعض أحكام دين من قبلنا كاليهودية مثلاً فقد رجم اليهودي الذي زنى وذلك عندما قال له النبي صلى الله عليه وسلم " ماتجدون في كتابكم " فكان الرجم موجوداً فرجمه وهذا تشريع لنا ولكن ليس على الإطلاق في هذا الحكم.

الشريعة ليست ناسخة لجميع الشرائع السابقة

عندما ننظر في الشريعة نجد أن هناك أحكام تكررت في جميع الشرائع السابقة فعلى سبيل المثال :

• تحريم شرب الخمر تكرر في جميع الشرائع السماوية
• تحريم الزنا أيضاً
• تحريم القتل كذلك
• تحريم أكل أموال بالباطل قال تعالى : ((ياأيها الذين آمنوا إن كثيراً من الأحبار والرهبان ليأكلون أموال الناس بالباطل ويصدون عن سبيل الله..)) فذكر ذلك تحذيراً من صنيعهم.
• حرمة ترك الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر قال تعالى : ((لعن الذين كفروا من بني إسرائيل على لسان داوود وعيسى ابن مريم ذلك بما عصوا وكانوا يعتدون)) فحرم ترك الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وحذر منه.
• حرمة كتم البينات على أهل الكتاب وهذه الأمة قال تعالى : ((إن الذين يكتمون ماأنزلنا من البينات والهدى من بعد ما بيناه للناس في الكتاب أولئك يلعنهم الله ويلعنهم اللاعنون)).

وعلى هذا الأساس لايمكن أن تكون الشريعة الإسلامية ناسخة لجميع الشرائع السابقة بل هناك من الأحكام ماهي معمول بها عندنا الآن وسيبقى الحكم فيها إلى قيام الساعة.

تحرير النزاع وبيانه

قبل أن ندخل في خلاف العلماء لابد أن نبين وجه الاتفاق والإختلاف حتى تتضح المسألة فوجوه الاتفاق مايلي :

• أمور العقائد لاخلاف بين العلماء أن شرع من قبلنا شرع لنا بالاتفاق إلا في مسألة سجود التعظيم الذي فعله يعقوب عليه السلام وأولاده ليوسف عليه السلام فهذا محرم في شرعنا بالاتفاق، ولكن يجب أن نعلم أن شريعتنا ليست ناسخة لأمور العقيدة في الشرائع السابقة بل مقررة لها في الغالب.
• غير العقائد كالأحكام التي أقرتها شريعتنا كالصوم والحج فإن هذا شرع لنا بلا خلاف ومثل الأضحية التي كانت سنة متبعة في الشرائع السابقة وأخبر عنها النبي صلى الله عليه وسلم بأنها سنة إبراهيم عليه السلام وسنة الأنبياء الذين من ذريته من بعده.
• غير العقائد أيضاً كالأحكام التي نسختها شريعتنا فهي باتفاق الأصوليين ليست شرع لنا بلا خلاف بين الفقهاء والأصوليين، ومثل ذلك كجواز نكاح الأخت وتحريم أكل لحم الإبل الذي حرمه يعقوب على نفسه وغير ذلك.

وأما وجه الإختلاف في المسألة فهو : الأحكام التي لم تقرر في شريعتنا وعُلم ثبوتها ولم يرد عليها ماينسخها فهذا محل الخلاف بينهم.

اختلاف الأصوليين في هذا الأمر

اختلف الأصوليون في الأحكام التي لم تقرر في شريعتنا وعُلم ثبوتها ولم يرد عليها ماينسخها على ثلاثة أقوال هي :

• القول الأول : قال به جمهور أهل العلم من ذلك الحنفية والمالكية وبعض الشافعية وأحمد في رواية عنه راجحة أن ملقد صح من شرع من قبلنا هو في الحقيقة شرع لنا وذلك عن طريق الوحي من الكتاب والسنة لامن طريق كتبهم ويجب علينا العمل به مالم يرد خلافه.
• القول الثاني : مذهب القلة وهم بعض الشافعية والأشاعرة والمعتزلة والرافضة وأحمد في رواية مرجوحة له : أن شرع من قبلنا ليس شرعاً لنا وقد اختار ذلك من الأصوليين : الغزالي والآمدي والرازي وابن حزم الظاهري وبعض العلماء.
• القول الثاث : وهو التوقف في هذه المسألة حتى يتبين الدليل الصحيح فيها وحكى هذا القول ابن القشيري وابن برهان.

أدلة الأقوال

• أدلة القول الأول :مما استدل به أصحاب القول الأول المثبتين لكون هذا الشرع شرع لنا بشروطه مايلي :
  • قوله تعالى : ((أولئك الذين هدى الله فبهداهم اقتده)) فقد طلب الله من النبي صلى الله عليه وسلم أن يقتدي بالذين قبله من الأنبياء والمرسلين ولم يوجد ماينسخ ذلك، بل ثبت عن ابن عباس أنه سجد عند سجدة سورة (ص~) عندما ذكر الله خبر داوود ((وظن داوود أنما فتناه فاستغفر ربه وخر راكعاً وأناب))
  • واستدلوا بقوله تعالى : ((ثم أوحينا إليك أن اتبع ملة إبراهيم حنيفاً..)) الآيه
  • وبقوله تعالى : ((شرع لكم من الدين ماوصى به نوحاً والذي أوحينا إليك وما وصينا به إبراهيم وموسى وعيسى أن أقيموا الدين ولاتتفرقوا فيه...)) الآيه.
  • وبقوله تعالى : ((إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون الذين أسلموا للذين هادوا والربانيون والأحبار..)) الآيه والنبي صلى الله عليه وسلمن من ضمن النبيين.
  • وبقوله تعالى أيضاً : ((وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين...)) الآيه وهذه من أوضح الآيات في الإستدلال لأن كثير من العلماء استدلوا بهذه الآية على أن شرع من قبلنا شرعٌ لنا لأن النبي صلى الله عليه وسلم أوجب القصاص على القاتل إلا في العفو من أولياء المقتول.
  • واستدلوا أيضاً بأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب موافقة أهل الكتاب فيما لم ينزل عليه به وحي فدل على أن شرع من قبلنا حجة وإلا لم يكن النبي صلى الله عليه وسلم يحب موافقتهم عبثاً.

• أدلة القول الثاني : وهم الذين نفوا ذلك ومن أدلتهم :
  • حديث معاذ حينما بعثه النبي صلى الله عليه وسلم إلى اليمن وقال له : " بم تحكم " قال : " بكتاب الله " وذكر بعد ذلك السنة وذكر بعد ذلك الإجتهاد ولم يذكر له شرع من قبلنا فأقره على الإجتهاد كمرحلة أخيره ولو كنا متعبدين لله به لذكره له.
  • ومن أدلتهم لكل جعلنل منكم شرعة ومنهاجا..)) الآيه
  • وقال أصحاب هذا القول أن شريعة الإسلام عامة لجميع الأديان الماضية أما شريعة من قبلنا فكانت مخصوصة برسل أقوامها أي كل واحد من هؤلاء الرسل بعث لقومه خاصة وشريعتهم خاصة لقومه دون غيرهم بعكس شريعة الإسلام التي هي عامة وخصوصاً أن النبي صلى الله عليه وسلم بعث إلى الناس كافة بعكس الرسل الأول.

الترجيح في المسألة

عند النظر في الترجيح نجد أن القول بأن شرع من قبلنا شرعٌ لنا هو القول الراجح الذي عمل به أكثر أهل العلم بشرط أن تثبت صحته وذلك عن طريق المسلمين العدول المستوثقين وجاء الإسلام بتقريره أو قد ورد حكمه في القرآن أو يثبت بالسنة لأن هذا الشيء إنما هو تشريع سماوي وهذا الذي يميل إليه الأصوليون في وقتنا الحاضر قال صاحب كتاب أصول الفقه الإسلامي : " ولكن لدى التحقيق الذي سبق ليس شرع من قبلنا دليلاً مستقلاً من أدلة التشريع وإنما هو مردود إلى الكتاب والسنة لأنه لايعمل به كما عرفنا إلا إذا قصّه الله تعالى أو رسوله عليه الصلاة والسلام من غير انكار، ولم يرد في شرعنا مايدل على نسخه "  وبهذا يتبين أنه يكون مصدر تشريع بالشروط السابقة.

5 - أقوال الصحابة

أقوال الصحابة تنقسم بحسب الاستدلال بها إلى أقسام:

(1) ما أجمعوا جميعاً عليه، ونقل نقلاً صريحاً عنهم، وهذا هو الإجماع القولي، وهو الإجماع الحقيقي، ولا شك أن هـذا دليل عظيم من أدلة الدين لا تجوز مخالفته البتة، وقد
شرحنا هذا في الباب الإجماع..

(2) ما سنه الخلفاء الراشدون المهديون، ودرجت عليه الأمة، وهذا في عامته يشبه الإجماع السابق، وذلك لما ثبت من حديث العرباض بن سارية رضي الله عنه أنه قال: وعظنا رسول الله صلى الله عليه وسلم موعظة وجلت منها القلوب،وذرفت منها العيون، فقلنا يا رسول الله كأنها موعظة مـودع فأوصنا، وقال: [أوصيكم بالسمع والطاعة، وإن تأمر عليكم عبد، فإنه من يعش منكم فسيرى اختلافاً كثيراً فعليكم بسنتي، وسنة الخلفاء الراشدين المهديين.. عضوا عليها بالنواجذ، وإياكم، ومحدثات الأمور فإن كل محدثة بدعة وكل بدعة ضلالة] (رواه أبو داود (4607)، والترمذي (2676)، وقال حسن صحيح)
فهذا الحديث نص في وجوب التزام سنة الخلفاء الراشدين بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم كنظام الولاية والخلافة، وتدوين الدواوين، وسياسة الأمة، ونظام الحرب، وشروط الصلح، وجمع المصحف، وتوحيد القراءة، ونحو هذا مما سنه الخلفاء الراشدون.

(3) ما نقل عن بعضهم، وسكت عنه الباقون، ولم ينقل عن أحد منهم خلافه وهذا إجماع سكوتي، وهو يأتي من حيث المرتبة بعد الإجماع القولي السابق.

(4) تفسير الصحابي للقرآن والحديث.. ولا شك أن الصحابة كانوا أعلم الأمة بمراد الله سبحانه وتعالى، ومراد رسـوله صلى الله عليه وسلم، وأعلم الناس كذلك بالعربية التي نزل بها القرآن، وتكلم بها رسول الله صلى الله عليه وسلم فتفسيرهم للقرآن والحديث هو التفسير الصحيح الذي يجب تقديمه على غيره، ولا شك أنه قد ضل من ضل من الأمة أخيراً بإعراضهم عن فهم السلف الصالح لمعاني القـرآن والحديث بعيداً عن تفسير وتطبيق الصحابة، وبهذا نشأت الفرق الضالة، والآراء الشاذة التي أرادت فهم القرآن والسنة بعيداً عن تطبيق وفهم السلف الصالح.

        ولهذا كان من أصول منهج السلف الصالح اتباع سبيل المؤمنين من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم في فهمهم وعلمهم بالكتاب والسنة.

(5) إذا اختلف الصحابة في مسألة واحدة على قولين فلنا أن نأخذ القول الذي نراه أقرب إلى الصواب كما اختلفوا مثلاً في مسألة قراءة الفاتحة خلف الإمـام، وهل وجه المرأة وكفيها عورة يجب سترهما أم لا؟ وهل تجب العمرة على كل من جاء الحج أم لا؟ والعول، ومسائل في الربا، ونحو ذلك من مسائل اختلفوا فيها.

        والصحيح أيضاً أنه لا يجوز إحداث رأي ثالث لأن معنى هذا أن تكون الأمة في عصر من عصورها جميعها على خطأ، وهذا لا يتصور لأن الأمة لا تجتمع على ضلالة. قال الإمام الشافعي -رحمه الل - في الرسالة: "أرأيت أقاويل أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا تفرقوا فيها فقلت: نصير منها إلى ما وافق الكتاب أو السنة، أو الإجماع أو كان أصح في القياس" (الرسالة ص/596-597)

        ولا شك -أيضاً- أن قول الصحابة متى تحقق لنا أنه مخالف للنص فإنه لا يجوز لنا اتباعه، بل يجب علينا اتباع ما ترجح لدى الصحابة الآخرين مما يوافق النص، كالقول بسقوط الصلاة عن الجنب إذا لم يجد ماء، وقول بعضهم ببقاء نكاح المتعة على مشروعيته، وتحريم الادخار والكنز للذهب، والفضة حتى مع أداء زكاته، ونحو هذا من الأقوال التي ثبت أن الحق والدليل بخلافها لأنه لا معصوم بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم، ولا اتباع لقول أحد يخالف كلام الله عز وجل، وكلام رسوله صلى الله عليه وسلم.