الموسوعة الكبرى للفتاوى : نكاح بشرط التفويض فى الطلاق

نكاح بشرط التفويض فى الطلاق
المفتي
محمد عبده .
28 رجب 1318 هجرية

المبادئ
1- تفويض الطلاق للمرأة فى وقت العقد إذا ابتدأت المرأة بالإيجاب يصح النكاح ويلزم الشرط سواء كان العقد بنفسها أو بوكيل عنها وسواء كان التفويض بالطلاق إليها أو لغيرها بخلاف ماذا كان الإيجاب منه أو لا .
2- إذا كان التفويض فى أثناء عقد النكاح ولم يقيد بلفظ متى شئت أو كلما شئت فإنها تملك الطلاق متى شاءت مرة واحدة ولا يقتصر على مجلس العقد ولا يعطى حكم التفويض المستقل .
3- إذا كان التفويض بعد الزواج مطلقا غير مقيد بقيد ولا عاما فلا تملك الطلاق إلا مرة واحدة فى المجلس فقط

السؤال
امرأة بكر بالغ قالت لأبيها الرشيد بحضرة شهود وكلتك فى تزويجى بفلان البالغ الرشيد بصداق 30 بنتو ذهب حاله ومؤجله وتكون عصمتى بيدك فقبل منها الوكالة وزوجها للرجل المذكور بقوله له زوجتك بنتى فلانة البكر البالغ بإذنها لى فى العقد على صداق ثلاثين بنتو ذهبا حاله ومؤجله وعصمتها بيدى فقبل منه الزواج لنفسه بقوله قبلت منك زواجها لنفسى على الصداق المذكور وعصمتها بيدك وكان ذلك بحضرة شهود والزوج أمى فهل يصح هذا العقد وللأب أن يطلقها متى شاء وما كيفية الطلاق إن أراد

الجواب
قالوا إذا بدأت المرأة بالإيجاب وكان فيه شرط أن تكون عصمتها بيدها وقبل الزوج النكاح على ذلك الشرط صح النكاح ولزم الشرط بخلاف ما إذا أوجب الزوج مع الشرط وقبلت المرأة فإن الشرط يلغو حينئذ وقالوا إن بطلان الشرط فى الصورة الثانية مبناه أن الزوج قد ملك العصمة قبل العقد فإذا قبلت الزوجة مع ذكر الشرط كأنها أعطت تلك العصمة لنفسها عند تمام العقد وهى لا تملك ذلك بالضرورة بخلاف ما إذا بدأت وأجاب الزوج بالشرط فإن الشرط يكون قد وقع بعد تمام العقد ويكون الزوج قد ملكها ما يملكه حقيقة فيلزم وما صدر من الوكيل فى هذه الحادثة كأنه صادر عن نفس الزوجة لأن الوكيل سفير ومعبر وقد أوجب أولا مع الشرط وقبل الزوج معه فيلزم .
وقول الوكيل وعصمتها بيدى وقول الزوج، وعصمتها بيدك بمنزلة قول كل منهما على أن تكون عصمتها بيد فلان فالعقد صحيح والشرط لازم ثم قالوا إذا قال الزوج لزوجته عصمتك بيدك أو اختارى نفسك ولم يقل تطلقى نفسك متى شئت أو كلما شئت ونحو ذلك صح التفويض واقتصر الحق لها فى التطليق على مجلسه فإذا انقضى المجلس لم يكن لها أن تطلق نفسها ومقتضى تعليلهم السابق فى مثل حادثتنا أن تمليك العصمة حصل بعد العقد فيكون حكمه حكم التفويض الذى ذكروه وعلى ذلك فلا يكون لوالد الزوجة فى حادثتنا أن يطلق بنته متى شاء ولم نطلع على كلام لهم فى مثل حادثتنا ولكن لو أعطينا الشرط الواقع فى العقد حكم التفويض الواقع بعده بناء على ما يفهم من كلامهم لأصبح الشرط لغوا ولكان ذلك مخالفا لمقصد المتعاقدين بالضرورة فإن الزوجة إنما شرطت تمليك العصمة لوالدها لأجل أن تتخلص من مضايقة زوجها لها بعد الدخول أو قبله لو عرض شقاق بينهما والزوج قبل ذلك على أن يكون حل العصمة بإرادة الوالد فى مستقبل الزمان إذا عن له ذلك لا أن يكون له ذلك فى مجلس العقد حتى يلزم بنصف الصداق قبل انصرافه منه بدون أن يتمتع بشىء بل يكون هذا بمنزلة أن تقوم الزوجة وكلتك فى أن تعقد نكاحى ولك أن تطلقنى فى الحال ويقول الزوج قبلت ذلك ولك أن تفصم عصمتها قبل قيامنا من المجلس وهو من الهزء بمكان ولا يمكن أن يتوجه إليه قصد عاقل وقد جاء فى كلامهم فى حكم حادثة أخرى ما يسترشد منه على الحكم فى حادثتنا وذلك أنهم قالوا إذا خافت الزوجة عند نكاح المحلل أن لا يطلقها فالحيلة أن تقول زوجت نفسى منك على أن تكون عصمتى بيدى فتتخلص بهذا من تعنت الزوج الجديد ولم يقيدوا صحة ذلك لها بأن تقول أطلق نفسى متى شئت .
وجاء فى عبارات بعضهم التقييد بكلمات شاءت فالذى أطلق العبارة راعى بلا ريب أن مجرد الاشتراط كاف فى أن تملك عصمتها إلى ما بعد الدخول حتى يتم الحل بدون أن تقول متى شئت أو كلما شئت وهذا هو الذى أذهب إليه فى حادثتنا أولا لأن عدم ذكر هذا القيد وهو يطلقها متى شاء ليس بشىء لأن الشرط نفسه لا تكون له فائدة تعقل إلا معه فهو إنما ترك لأنه مفهوم بالبديهة والتعارف الذى لا يرتاب فيه .
وثانيا لأن النكاح وقع مقيدا به فكأن كلا منهما قال إن النكاح باق ما بقى الشرط فلا نكاح بدونه فالشرط دائم بدوام النكاح وذلك يساوى التصريح بالتطليق متى شاء .
وثالثا لأن قولهم إن الشرط وقع بعد النكاح لا يقتضى التسوية بين هذه الحالة وحالة التفويض التى ذكروها لأن التفويض إذا ذكر استقلالا كان ذلك ابتداء قصد للفراق بعد مرور الزمن على النكاح كأن الزوج عن له أن يطلق فأراد أن يكون الطلاق بيد زوجته حتى لا يكون مباشرا له وهذا أمر متعارف عند الناس فهو صورة من صورة الطلاق غير أنها معلقة على إرادة شخص آخر ولا ريب فى أن هذا يتحدد بالمجلس ما لم يصرح بلفظ يدل على امتداده إلى أكثر من ذلك .
أما فى حادثتنا فالبعدية تقديرية كأنها مسألة من مسائل الاقتضاء فإنه لما قال قبلت وعصمتها بيدك فقد وقع تمام العقد مع الشرط لكن يقدران النكاح تم، ثم كان التمليك فالشرط وقع فى ضمن العقد فيكون له حكم العقد قصورا وامتدادا ولا يمكن أن يعطى حكم التفويض المستقل وهذا هو الذى يمكن أن تصان به الأحكام الشرعية عن العبث فيكون لوالد الزوجة أن يطلقها متى شاء مرة واحدة ولا يتكرر وأما صيغة الطلاق فهى أن يقول طلقتها وابنتها مثلا من ألفاظ الطلاق المعروفة وأما كون الزوج أميا فهو يؤيد ما ذهبنا إليه لأنه لا يفهم مما شرط تمليك العصمة إلا أن يكون للوالد طلاقها متى شاء بالضرورة واللّه أعلم